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전세권설정등기등말소
[대구고등법원 2008.7.3, 선고, 2006나10263, 판결]

【전문】
【원고, 항소인】
【피고, 피항소인】
파산자 대구경북섬유신용협동조합의 파산관재인 예금보험공사 (소송대리인 변호사 이재동)
【피고, 피항소인(탈퇴)】
【피고, 피항소인(탈퇴)】
【피고 2, 3의 인수참가인】
【제1심판결】
대구지방법원 2006. 10. 26. 선고 2005가합11149 판결
【변론종결】
2008. 6. 12.
【주 문】
 
1.  제1심 판결을 취소한다.
 
2.  원고에게, 
가.  피고 2, 3의 인수참가인은 [별지1] 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13056호로 마친 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행하고,
 
나.  피고 예금보험공사는 [별지1] 목록 기재 부동산에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13057호로 마친 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.
 
3.  소송총비용은 피고 예금보험공사 및 피고 2, 3 인수참가인이 부담한다.

【청구취지 및 항소취지】
주문과 같다.
【이 유】
1. 기초사실
다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 7 내지 14, 17, 19, 20, 21, 23, 26, 27, 38호증, 을가 제3, 5호증, 을나 제1 내지 6, 10, 11호증(가지번호 포함), 갑 제3호증의 9, 10, 갑 제4호증의 2, 3, 4의 각 기재, 이 법원의 예금보험공사에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다.
 
가.  주식회사 대청교역(이하 ‘대청교역’이라 한다.)은 법인등기부에는 형식상으로 소외 4가 그 대표이사로 등기되어 있었지만 실질적으로는 소외 4의 남편인 소외 3이 경영하던 회사이다.
 
나.  소외 3은 2002. 2. 8. 대구경북섬유신용협동조합(이하, ‘섬유신협’이라 한다.)으로부터 대청교역의 직원 소외 2 명의로 1억 원, 소외 4 명의로 1억 원 합계 2억 원(이하, ‘이 사건 대출금’이라 한다.)을 대출받았다.
 
다.  소외 3은 이 사건 대출금 2억 원의 담보로서 섬유신협에게 대청교역의 소유인 [별지1] 기재 건물(이하, ‘이 사건 건물’이라 한다.) 및 그 대지 등에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13055호로 채권최고액 3억 원의 근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고, 그 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 지칭한다.)를 마쳐 주었고, 아울러 소외 2와의 사이에 이 사건 건물의 1, 2층 중 단란주점과 한정식당 부분에 해당하는 [별지2] 제5항 범위란 기재 부분에 관하여 [별지2] 기재 전세권설정계약(이하, ‘이 사건 전세권설정계약’이라 한다.)을 체결하고 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13056호로 소외 2를 전세권자로 한 전세권설정등기(이하, ‘이 사건 전세권설정등기’라 하고, 그 전세권을 ‘이 사건 전세권’이라 지칭한다.)를 마침과 동시에 이 사건 대출금 2억 원의 담보로서 이 사건 전세권에 관하여 대구지방법원 2002. 2. 8. 접수 제13057호로 섬유신협을 근저당권자로 한 채권최고액 3억 원의 전세권근저당권설정등기(이하, ‘이 사건 전세권근저당권설정등기’라 하고, 그 근저당권을 ‘이 사건 전세권근저당권’이라 지칭한다.)를 마쳐 주었다.
 
라.  대청교역은 2003. 4. 10. 이 사건 건물 및 그 대지 등을 주식회사 황금리조트(이하, ‘황금리조트’라 한다.)에게 대금 28억 원에 매도하였는데, 황금리조트는 그 대금 중 25억 5,000만 원은 [별지3] 기재 대청교역의 채무를 인수하는 것으로써 그 지급에 갈음하였고, 나머지 매매대금 2억 5천만 원을 대청교역에게 현금으로 지급하였으며, 이 사건 건물에 관하여 대구지방법원 등기과 2003. 4. 21. 접수 제30320호로 황금리조트 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
 
마.  원고는 황금리조트에 대하여 10억 5,000만 원의 대여금채권을 갖고 있었는데, 그 대여금채권을 담보하기 위하여 이 사건 건물 및 그 대지 등에 관하여 대구지방법원 2003. 10. 22. 접수 제73420호로 소유권이전청구권가등기를 마쳤다. 황금리조트가 위 대여금채권을 변제하지 아니하자, 원고는 2004. 7. 16. 원고의 위 담보가등기보다 선순위채권자에 대한 황금리조트의 채무액 합계(3,894,372,266원, 원고에 대한 채무액 10억 5,000만 원 포함)가 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액(2,590,596,220원)을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 채무자인 황금리조트에게 통지한 후, 2005. 4. 28. 가등기담보권의 실행으로서 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 대구지방법원 접수 제25102호로 원고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다.
 
바.  한편 이 사건 전세권에 관하여는 2005. 5. 24. 피고 2, 3 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌고, 2006. 7. 14. 소외 1 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌으며, 다시 그달 20. 피고 2, 3의 인수참가인 피고 4(이하, ‘인수참가인’이라 한다.) 명의로 전세권이전의 부기등기가 마쳐졌다.
 
사.  한편 섬유신협은 2003. 10. 24. 파산선고를 받아 피고 예금보험공사가 그 파산관재인으로 선임되었다.
 
아.  원고는 2006. 6. 12.까지 피고 예금보험공사에게 이 사건 저당권설정등기의 채권최고액 3억 원을 모두 변제하고 이 사건 저당권설정등기의 말소등기를 마쳤는데, 그 변제 후에도 2006. 6. 12. 현재 이 사건 대출금은 소외 2 명의의 대출금 54,204,184원, 소외 4 명의의 대출금 54,455,000원 합계 108,659,184원이 미변제상태로 남아 있었다.
 
2.  통정허위표시를 원인으로 하는 원고의 청구에 관한 판단 
가.  청구원인에 관한 당사자의 주장
원고는, “이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시로서 무효이다. 섬유신협은 이 사건 전세권근저당권설정등기 당시 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알았으므로, 피고 예금보험공사는 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 또 피고 2, 3과 소외 1, 인수참가인이 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당함을 알면서 각 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤으므로, 인수참가인은 원고에게 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.”고 주장한다.
이에 대하여 피고 예금보험공사와 인수참가인은 원고의 위 주장사실을 부인하면서 “ 소외 1이 2001. 8. 30. 대청교역으로부터 이 사건 건물 중 1, 2층을 임대차보증금 3억 5,000만 원에 임차하여 그 임대차보증금을 모두 지급하였다. 소외 1은 그 임대차보증금반환채권을 담보하기 위하여 대청교역과의 사이에 소외 2 명의로 전세권설정등기를 경료하기로 합의하였고, 그에 따라 이 사건 전세권설정계약이 이루어졌으므로, 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하지 아니한다.”고 주장한다.
 
나.  이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시인지 여부에 관한 판단
(1) 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 14, 을가 제8호증의 2, 3, 을나 제10호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 소외 3은 2002. 2. 초순경 이 사건 건물 및 대지 등을 담보로 삼아 섬유신협으로부터 2억 원을 대출받으려고 하였으나, 이 사건 건물 및 대지 등에는 이미 주식회사 우리은행을 근저당권자로 한 채권최고액 26억 원의 근저당권이 설정되어 있어 이 사건 건물 및 대지 등을 담보로 해서는 더 이상의 대출을 받을 수 없는 상황이었던 사실, 소외 3은 그 당시 이 사건 건물의 1, 2층에서 친구의 처 명의로 단란주점을, 자신의 처 명의로 한정식당을 운영하고 있었던 사실, 그런데 소외 3은 섬유신협 직원으로부터 이 사건 건물에 전세권설정등기를 마치고 그 전세권을 담보로 하여 전세권자 명의로 대출을 받을 수 있다는 말을 듣고, 마치 소외 2가 이 사건 건물의 1, 2층 단란주점 및 한정식당 부분에 관하여 전세금 3억 5,000만 원의 전세권자인 것처럼 가장하여 그 전세권을 담보로 삼아 섬유신협으로부터 대출을 받기로 계획하고, 소외 2와 사이에 실제로 전세금을 수수하지도 않은 채 이 사건 전세권설정계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다.
(2) 한편, 전항의 인정에 어긋나는 피고들 및 인수참가인의 위 주장사실에 부합하는 을가 제6, 7호증(가지번호 포함), 을가 제8호증의 1, 을가 제10호증의 4 내지 10의 각 기재는, ① 소외 3과 소외 2가 이 사건 대출금 2억 원과 관련하여 사기 혐의로 조사를 받으면서 “ 소외 3과 소외 2가 허위로 이 사건 전세권설정등기를 마치고 그 전세권을 담보로 섬유신협으로부터 이 사건 대출금을 대출받았는데, 소외 3이 이 사건 대출금 전부를 사용하였다.”고 진술한 점(갑 제3호증의 3, 6, 11, 12, 14호증의 각 기재), ② 만약 소외 1이 이 사건 전세권의 실권리자이고 단지 소외 2에게 명의를 신탁한 데 지나지 않았다면, 이는 소외 3이 사기 혐의를 벗을 수도 있는 중요한 사실임에도 불구하고, 소외 3과 소외 2가 조사를 받을 때 그러한 취지의 변명을 전혀 하지 이니한 점, ③ 감정평가사 이정훈이 2002. 11. 11.경 이 사건 건물 및 대지 등의 가격을 감정할 당시 이 사건 건물의 1, 2층을 탐문한 결과 ‘소유자가 사용중’이라고 확인된 점(을가 제9호증의 4의 기재) 등에 비추어 이를 믿지 아니하고, 그 밖에 달리 반증이 없다.
(3) 그렇다면 이 사건 전세권설정계약은 통정허위표시에 해당하여 무효라고 할 것이다.
 
다.  피고 예금보험공사에 대한 청구에 관한 판단
무릇 파산자가 통정허위표시의 당사자인 경우에도 파산관재인은 민법 제108조 제2항의 경우 등에 있어 제3자에 해당하고, 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의의 제3자라고 할 수밖에 없으며( 대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결 참조), 파산자가 통정허위표시를 기초로 새로운 법률관계를 맺은 제3자인 경우에도 파산관재인은 파산자로부터의 전득자와 마찬가지로 독자적인 지위에서 통정허위표시의 제3자에 해당한다 할 것이다.
그런데 이 사건에서 섬유신협의 파산채권자 모두가 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시에 해당한다는 사정을 알았다는 사실을 입증할만한 아무런 증거가 없고, 따라서 섬유신협이 악의의 제3자에 해당하는지 여부에 관계없이 원고는 피고 예금보험공사에 대하여 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라고 주장할 수 없으므로, 원고의 피고 예금보험공사에 대한 위 주장은 이를 받아들일 수 없다.
 
라.  인수참가인에 대한 청구에 관한 판단
(1) 일단 선의의 제3자가 통정허위표시의 목적물을 취득하였다면, 선의의 제3자로부터 다시 권리를 전득한 사람이 전득시에 악의인 경우에도 그 전득자는 유효하게 권리를 취득한다 할 것이므로, 이 사건에 있어서 원고가 인수참가인에 대하여 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시임을 이유로 이 사건 전세권설정등기의 말소를 구하기 위하여는 인수참가인뿐만 아니라 소외 1, 피고 2, 3도 각 그 전세권이전의 부기등기를 마칠 당시 악의였다는 점을 입증하여야 한다.
(2) 갑 제15, 29, 30호증, 갑 제33호증의 3, 갑 제34호증의 1, 2, 갑 제46호증의 1, 갑 제50호증의 2, 을가 제8호증의 1, 을가 제10호증의 9의 각 기재, 당심 증인 소외 5의 증언에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 아래 사실을 인정할 수 있다.
(가) 피고 3은 대청교역에게 돈을 대여하였던 사람이고, 소외 6은 대청교역에게 주류를 납품하였던 사람이며, 소외 1은 소외 3의 형인데, 피고 3과 소외 6은 2003. 11.경 소외 3이 이 사건 대출금을 편취한 혐의로 구속되기 전부터 대청교역에 대한 채권액을 임대차보증금 명목으로 삼아 이 사건 건물의 4층 중 일부를 각 점유하고 있었고, 소외 1은 소외 3의 구속 이전부터 이 사건 건물의 관리에 조력해 오다가 2005. 5. 31. 대청교역의 법인등기부상 대표이사로 등재하였다.
(나) 황금리조트는 2004. 6.경 소외 1, 7( 소외 1의 처), 소외 6, 피고 3 등을 상대로 이 사건 건물의 명도 등을 청구하는 소송( 대구지방법원 2004가합8214호,이하 ‘인도소송 제1심’이라 한다.)을 제기하였고, 원고가 황금리조트에 대하여 승계참가를 하였는데, 위 법원은 2006. 4. 25. “원고에게 소외 1은 이 사건 건물을, 피고 3과 소외 6은 이 사건 건물 중 4층 각 일부를 각 인도하라.”는 판결을 선고하였다.
(다) 소외 1은 2006. 5. 24. 대구지방검찰청에서 “ 소외 1 자신이 2004. 4. 24.경 피고 2의 돈과 소외 6의 돈을 차용하였는데, 피고 2와 소외 6이 선후배 사이로 서로 잘 알고 있기 때문에 피고 2와 소외 6에게 1장의 차용증을 작성해 주었고, 2005. 4. 25.경 채무변제공증정서를 작성해 줄 때는 편의상 채권자를 소외 6 1인으로 하여 채권금액 전부에 대하여 공정증서를 작성하였다.”라고 진술하였다.
(라) 인수참가인은 이 사건 전세권에 관하여 전세권이전의 부기등기를 마쳤다가 인도소송 제1심의 항소심( 대구고등법원 2006나4824호)에서 소외 7의 인수참가인으로서 “인수참가인은 원고에게 이 사건 건물의 1, 2층 중 일부를 인도하라.”는 판결을 선고받았는데, 원고가 2007. 11. 27. 피고 3을 상대로 이 사건 건물 4층에 대하여 인도소송 제1심 판결의 집행을 시도할 당시에 이 사건 건물 4층의 계단 우측 주택에서 인수참가인의 소지품 다수가 발견되었고, 이 사건 건물의 세입자들은 피고 4가 소외 1과 내연관계에 있다고 여길 정도로 가까운 관계를 유지하면서 이 사건 건물에 대한 명도단행가처분소송 등의 소송비용을 지원한 것으로 알고 있었다.
(3) 한편 전항의 인정사실에 배치되는 을가 제10호증의 4 내지 11, 을가 제21, 22, 23호증의 각 기재는 소외 1이 이 사건 건물의 인도를 방해할 의도로 대청교역의 채무를 소외 1 자신의 채무로 꾸미려는 진술이나 자료들로 보이므로 이를 믿지 아니하고, 을가 제14 내지 19호증의 각 기재는 소외 1이 소외 3의 이 사건 건물 관리에 조력한 자료로 보이므로 반드시 위 인정사실에 배치된다고 보기 어려우며, 을가 제20, 21, 24, 25, 26의 각 기재는 위 인정에 방해가 되지 않고, 그 밖에 달리 반증이 없다.
(4) 위 (2)항에서 본 피고 3 및 소외 6과 대청교역 사이의 채권채무관계, 소외 1과 소외 3의 관계 등에 비추어 보면, 소외 1과 피고 3과 소외 6은 이 사건 건물의 1, 2층 단란주점과 한정식당이 소외 3에 의해 운영되어 온 사실과 이 사건 전세권자인 소외 2가 대청교역의 종업원에 불과한 사실을 알고 있었다 할 것이고, 따라서 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알면서 각 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다고 보지 않을 수 없다. 한편 피고 2의 채권에 관하여 소외 6의 채권과 일괄하여 1개의 차용증과 채무변제공정증서가 작성된 점, 소외 6과 피고 2의 관계 등에 비추어 보면, 피고 2의 채권이 있다 하더라도 이는 소외 1에 대한 채권이 아니라 대청교역에 대한 채권으로 보이고, 피고 2도 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알면서 각 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다고 봄이 상당하다. 또 앞서 본 인수참가인의 소외 1과의 관계와 소송비용지원상황 등에 비추어 보면, 인수참가인도 이 사건 전세권설정계약이 통정허위표시라는 사정을 알면서 이 사건 전세권이전의 부기등기를 마쳤다고 봄이 상당하다.
(5) 전항에서 본 바와 같이 피고 2, 3과 소외 1, 인수참가인이 모두 악의의 제3자로서 이 사건 전세권이전의 각 부기등기 당시 이 사건 전세권설정계약이 소외 3과 소외 2 사이의 통정허위표시에 의한 법률행위에 해당하여 무효라는 사실을 알고 있었으므로, 인수참가인은 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.
 
3.  피담보채무 변제를 원인으로 하는 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기청구에 관한 판단 
가.  당사자의 주장
원고는, “ 소외 3과 섬유신협은 이 사건 대출금 채무 2억 원이라는 동일 채무를 담보하기 위하여 채권최고액을 3억 원으로 동일하게 하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권근저당권을 설정하였으므로, 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권근저당권은 실질적으로 공동저당권이다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 건물 및 대지 등의 제3취득자인 원고가 채권최고액 3억 원을 모두 변제하였으므로, 피고 예금보험공사는 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.”고 주장한다.
이에 대하여 피고 예금보험공사는, “피담보채무가 동일하더라도 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 별개의 저당권이다. 원고의 3억 원 변제 및 이 사건 근저당권설정등기의 말소에도 불구하고 아직 변제되지 않은 채무가 남아 있고, 이는 이 사건 전세권근저당권으로 담보되는 채무이다. 따라서 원고는 이를 변제한 후라야만 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.”고 주장한다.
 
나.  판단
이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 공동저당권으로 등기되지 않았으므로 형식적으로는 공동저당권은 아니다. 그러나 ① 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 이 사건 대출금 채무 2억 원이라는 동일 채무를 담보하는 점, ② 신용협동조합 여수신업무방법서(갑 제32호증)에 의하면 근저당권의 채권최고액은 피담보채무의 120% 이상으로 설정하도록 규정하고 있는데, 이 사건 근저당권과 전세권근저당권이 중첩적으로 채권최고액 3억 원의 범위에서 피담보채무를 담보한다고 보더라도 여수신업무방법서의 규정을 충족하는 반면, 이 사건 근저당권과 전세권근저당권이 누적적으로 각 채권최고액 3억 원을 합산한 6억 원의 범위에서 피담보채무를 담보한다고 볼 경우에는 채권최고액이 피담보채무의 300%에 이르게 되어 대출실무상 실례를 찾아볼 수 없을 정도로 과다하게 되는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 이 사건 전세권근저당권을 설정한 목적은 이 사건 건물 및 대지 등에 설정된 채권최고액 26억 원의 선순위 근저당권 때문에 부족하게 된 담보가치를 형식적으로 보충하기 위한 것인 점(이 법원의 예금보험공사에 대한 사실조회결과), ④ 이 사건 전세권근저당권은 궁극적으로 이 사건 건물을 담보물로 하는 것이고, 이 사건 근저당권의 담보물과 중첩되어 실질적으로는 별도 담보로서의 가치가 별로 없으므로, 만약 소외 3과 섬유신협이 채권최고액을 6억 원으로 할 의사였다면 이 사건 근저당권 및 전세권근저당권의 채권최고액을 6억 원으로 설정하였어야 했다고 보이는 점, ⑤ 이 사건 근저당권 및 전세권근저당권은 그 각 설정 당시 그 목적물인 이 사건 건물 및 대지의 가액이 선순위 담보가액을 공제하면 그 각 채권최고액 3억 원에도 훨씬 못미치는 점, ⑥ 예금보험공사도 이 법원의 사실조회에 대하여 이 사건 근저당권과 이 사건 전세권근저당권은 그 채권최고액을 중첩적으로 정하였으므로, 그 채권최고액은 합계 3억 원이라는 취지의 회보를 한 점 등에 비추어 보면, 소외 3과 섬유신협은 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 중첩적으로 채권최고액 3억 원의 범위에서 피담보채무를 담보하는 것으로 약정하였다고 봄이 상당하다.
그렇다면 이 사건 근저당권과 전세권근저당권은 실질적으로 채권최고액을 3억 원으로 하는 공동저당권이라 할 것인데, 이 사건 건물 및 대지 등의 제3취득자인 원고가 이 사건 근저당권과 전세권근저당권의 피담보채무 중 채권최고액 전액인 3억 원을 변제하였으므로, 피고 예금보험공사는 원고에게 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.
 
4.  피고들의 주장에 관한 판단 
가.  피고 예금보험공사와 인수참가인은, “황금리조트가 대청교역의 저당채무를 인수할 의무를 이행하지 않아 대청교역이 매매계약을 해제하였으므로, 원고도 소유권을 상실하여 이 사건 전세권설정등기 및 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구할 권리가 없다.”고 주장한다.
살피건대, 을가 제2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 대청교역이 2003. 10. 29. 황금리조트의 채무인수의무 불이행을 사유로 들어 같은 해 11. 15.까지 채무인수를 완료하지 않을 경우 매매계약이 해제된다는 내용증명을 황금리조트에게 보낸 사실은 인정된다. 그러나 위 내용증명 발송에 앞서 원고가 2003. 10. 22. 황금리조트로부터 이 사건 건물 및 대지 등을 매수하여 소유권이전청구권가등기를 경료하여 두었다가 2005. 4. 28. 그 가등기에 기하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고는 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당한다. 따라서 대청교역과 그 승계인인 예금보험공사, 인수참가인은 해제의 효력이 발생하기 전에 가등기를 마친 원고에 대하여 원고가 위 해제사실을 알았는지의 여부를 불문하고 위 해제의 효과를 주장할 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
 
나.  피고 예금보험공사는, “원고가 후순위권리자에게 청산에 관한 통지를 하지 않아 청산절차가 위법하므로, 원고 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 피고 예금보험공사에 대하여 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구할 권리가 없다.”고 주장하는바, 가등기담보등에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제2호에 따르면 채권자가 담보권 실행의 통지를 하여야 하는 대상에는 가등기담보권자보다 후순위권리자가 포함되지 않고, 다만 그 법 제6조 제1항에 의하면 채권자는 그 법 제3조 제1항에 따른 통지가 채무자 등에게 도달하면 지체 없이 후순위권리자에게 그 통지의 사실과 내용 및 도달일을 통지하여야 하지만, 채권자가 후순위권리자에게 그러한 통지를 하지 않았다 하더라도, 채권자가 그로 인한 후순위권리자에의 손해를 배상할 의무가 발생하는 것은 별론으로 하고, 담보권 실행에 따르는 채권자의 소유권취득에는 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 피고 예금보험공사의 위 주장은 이를 받아들일 수 없다.
 
다.  피고 예금보험공사는, “원고가 이 사건 대출금 채무를 비롯한 황금리조트의 채무를 인수하는 조건으로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전등기를 마쳤으므로, 이 사건 대출금 채무를 모두 변제하지 아니한 채 이 사건 전세권근저당권설정등기의 말소를 청구하는 것은 신의성실의 원칙이나 금반언의 원칙에 위배된다.”고 주장하나, 원고가 이 사건 대출금 채무를 비롯한 황금리조트의 채무를 인수하는 조건으로 이 사건 건물 및 대지 등에 관하여 소유권이전청구권가등기 및 소유권이전등기를 마쳤다는 점을 인정할만한 아무런 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 원고는 황금리조트에게 돈을 대여하고 담보가등기를 마쳤다가 담보권 실행으로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 피고 예금보험공사의 위 주장 역시 이를 받아들이지 아니한다.
 
라.  인수참가인은, “원고가 가등기담보등에관한법률에 의한 청산절차를 거치지 않았으므로, 원고 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 따라서 인수참가인에게 이 사건 전세권설정등기의 말소를 청구할 권리가 없다.”고 주장하나, 원고가 자신의 채권액과 선순위담보권자의 채권액 합계 3,894,372,266원이 이 사건 건물 및 대지 등의 평가액을 초과하여 청산금이 없다는 사실을 채무자인 황금리조트에게 통지한 후 가등기담보권의 실행으로서 원고 명의의 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 기초사실에서 본 바이고, 달리 청산금이 없다는 원고의 통지가 위법하다고 인정할만한 아무런 증거가 없으므로, 인수참가인의 위 주장은 이를 받아들이지 아니한다.
 
5.  결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
[별지 생략]

판사 이기광(재판장) 박치봉 한재봉

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